Il nuovo testo riscrive una disciplina complessa e si propone di supportare il PNRR nella lotta alla corruzione e agli illeciti
Appalto integrato, affidamenti diretti, digitalizzazione e tutte le altre disposizioni contenute nel nuovo Codice degli Appalti pubblici entreranno ufficialmente in vigore il 1° luglio 2023. Il D.Lgs. n. 36/2023 (questo il suo nome ufficiale) manda in pensione il precedente testo del 2016 e introduce alcune novità sulle cause di esclusione dalla gara per gli operatori economici.
Il Codice Appalti 2023 dedica alla questione cinque articoli, dal 94 al 98, mentre il vecchio testo affrontava il tema solo con l’art. 80. L’obiettivo del nuovo Codice è quello di risolvere le principali problematiche del documento del 2016, che, rispetto alle motivazioni di esclusione, ha generato diversi contenziosi per via della mancata distinzione tra cause “automatiche” e “non automatiche” o facoltative.
Il nuovo Codice Appalti dispiega così la questione:
- art. 94: indica le cause di esclusione “automatica”, ovvero quelle prive di qualsiasi margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante;
- art. 95: definisce le motivazioni di esclusione “non automatica”, come l’illecito professionale;
- art. 96: disciplina gli eventi che comportano l’allontanamento dell’operatore economico;
- art. 97: individua le cause di esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti di imprese;
- art. 98: spiega la normativa sull’illecito professionale.
A questo proposito, e per fugare eventuali dubbi, ricordiamo che le direttive in materia di appalti e concessioni hanno definito “operatore economico” le persone e/o gli enti (comprese imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti) che possono offrire sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla loro forma giuridica.
Art. 94: quali sono i casi di esclusione automatica
I requisiti generali per l’affidamento di un appalto impongono che l’operatore economico dimostri di rispettare la moralità professionale e di non essere incorso in sanzioni di tipo penale o amministrativo.
La verifica spetta all’Amministrazione Appaltante, ma, secondo quanto stabilito con l’art. 94 del nuovo Codice Appalti, ci sono circostanze in cui l’allontanamento del soggetto deriva direttamente da una fonte normativa. In questi casi l’esclusione è “automatica” e supera l’autorità delle Stazioni Appaltanti.
L’art. 94 corrisponde nei contenuti all’art. 80 comma 1 del vecchio Codice e passa in rassegna le condotte che motivano l’allontanamento del concorrente. Tra queste, la condanna con sentenza definitiva o decreto irrevocabile per reati di associazione per delinquere, traffico di sostanze stupefacenti e illeciti contro la pubblica amministrazione. La novità in questo caso è che non rileva più, ai fini dell’esclusione, la sentenza d’applicazione della pena su richiesta delle parti (il patteggiamento) per i reati gravi elencati dalla norma stessa.
Il comma 2 prevede l’inoperatività della causa di esclusione a seguito dell’emissione di una misura interdittiva antimafia, dove l’impresa è ammessa al controllo giudiziario entro la data di aggiudicazione.
Il comma 3, poi, elenca i soggetti a cui si applicano i commi precedenti. Rispetto al vecchio Codice, l’art. 94 elimina i “cessati dalla carica” e i soci di maggioranza (per società fino a 4 soci), ma aggiunge degli amministratori di fatto.
Nel caso in cui il socio sia persona giuridica, l’esclusione va disposta se la condanna è stata emessa nei confronti degli amministratori (art. 94, comma 4).
Altri casi di sono poi chiariti nel comma 5. Vengono allontanati dalle gare anche gli operatori economici che hanno commesso violazioni gravi rispetto agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.
L’esclusione, invece, non si applica quando il reato è stato depenalizzato, è intervenuta la riabilitazione, quando la pena o il reato sono estinti e anche quando avviene la revoca della condanna.
Lo schema del nuovo Codice Appalti supporta in questo modo gli sforzi del PNRR contro la corruzione. I requisiti di idoneità richiesti per partecipare alle gare d’appalto dovranno essere posseduti dai concorrenti sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ma anche fino alla stipula del contratto e per tutto il periodo di esecuzione dell’opera.
